民總上的「條件」

民總上的條件名稱，光看字義難以理解，或許是翻譯問題，總之做個筆記，日後比較好複習。

成就 = 內容已經實現
不成就 = 約定內容確定不會實現

時間點 : 當事人的權利能力、行為能力、法代的同意等，都以法律行為作成時為主，不是條件成就時為主。

條件

停止條件
定義 : 條件「成就」時發生效力。法律行為的效力當然「自動」發生。



解除條件
定義 : 條件「成就」時失其效力。法律行為的效力當然「自動」消滅。

1. 契約

附解除條件之契約及契約的解除，法律效果不同。

附解除條件之契約=>條件成就時，當然失其效力。原則上無溯及效力。失效後，當事人間的償還義務，依不當得利之規定。

契約的解除=>解除權人行使解除權為必要，要意思表示。有溯及效力。解除時，當事人償還義務的範圍，依民259條規定 ( 契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務 )

2. 債權

條件的成就，若行為是債權行為的話，就發生債權行為的效力。附停止條件的房屋買賣，條件成就時，買賣契約發生效力，一方請求348 ，一方請求367。 解除條件的話，仍依不當得利來負返還義務。

3. 物權

通常是甲以分期付款方式購買牛，乙約定付清價金前仍保有所有權 ( 此為物權行為附停止條件 )。在條件成就前，母牛產生的小牛，應為乙所有，條件成就後，自然為甲所有。

若甲在條件未成就前，將小牛轉售，因乙擁有對小牛的所有權，故甲之行為乃無權處分，若第三人為善意，則仍因801+948 而動產善意取得。

附條件利益的保護

附條件利益的期待，在學說上屬「期待權」，為一種權利，當事人應受其法律行為的約束，不得單方予以撤回。 依民100條規定，若有損害者，負損害賠償之責任。此期待權亦可為處分或繼承的客體。

ex 甲和乙說，條件成就，「售」你小提琴。甲將琴砸爛，乙條件成就時，可依民100條向甲請求損害賠償，無論甲為故意或過失均可。乙於條件成就時，取得債權。

琴一但在條件成就前被砸爛，則只剩期待權; 
乙於條件成就「後」琴被砸爛，因條件成就直接取得債權，客體不在，乙應可就債務不履行請求賠償。

ex 甲和乙說，條件成就，就移轉小提琴所有權。

條件成就「前」，丙把琴砸爛，甲為所有權人，可向丙主張184第一項前段，而乙受損害之權利為「物上期待權」，故仍可向丙主張184第一項前段。條件成就「後」，丙把琴砸爛，乙為所有權人，可向丙主張184第一項前段。

借錢要怎麼拿回來?

這邊先分 「借錢時」 和 「還錢時」

討論刑事上的詐欺罪，主要是看「借錢時」。假設朋友A 一開始就不打算還錢，也就是假裝是要借錢但實際上是騙錢，這樣是有機會觸犯詐欺罪的 ( 舉證的部份先不管 ) ; 若A 一開始的確是要借錢，但後來因為一些因素還不出來，這邊只是「還錢時」的部份，則不會涉及詐欺罪。

會不會觸犯，檢察官覺得可疑就會叫A 來問問，通常這邊也會造成當事人一定的壓力，覺得你是玩真的…除非A 的主觀犯意太明顯，否則他一定會主張自己沒有詐欺的意圖，最後刑事上不起訴處分的機率比較高。

民事的部份是消費借貸契約。原ＰＯ是 貸與人，朋友A 是 借用人。可參考 474 條以下的條文，舉證的責任在原po 身上。依478條後段，貸與人是要去「催告」的，催告可訂一個月後要求對方返還，屆時借用人即有返還的義務。催告的方式可以用存證信函律師函等方式 ( 不要只用口頭告知，這樣如何舉證) 。

所以民事上就是二個問題，一個是你如何證明有借錢給對方 (合意還要交付)，二是你要催告 。 支付命令可以試試看，如果對方心虛而不提出異議，那就不用上法院了。但他提出異議後還是回到老問題就是。
 

最高法院81年度台上字第2372號民事裁判:
「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明代貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」

簡單來說，貸與人要能證明，舉現金的例子

1 意思表示互相一致~ 也就是說，我同意借錢給你，你同時收受的款項是我借給你的，不是其它用途，當時就要想辦法留下證明。

2 交付金錢的事實 ，如果是現金交付，貸與人也要證明有把錢交付給對方，對方也有收到。

「轉帳」只能證明交付的部份，在意思表示的部份無法證明，法官怎麼會知道你轉這筆帳的目的為何 ? 轉帳時註記事由，這部份實務上或許有可能做為證據。

所以借錢給別人，如果想拿回來的話，要很小心…

台大侵害著作權法一案之高等法院判決

原判決節錄在evernote : 供學術交流使用

https://www.evernote.com/shard/s277/sh/518e6967-c844-43a0-9e2c-5f1afe8db4d5/a22199169e4ea892563df62eb38c7f87

粗體部份為判決書主文節錄

是則本件所應審酌者為：

(一) 被上訴人台灣大學校內網站重製「台灣長臂金龜」圖片，供人點選閱覽，是否在合理範圍內使用？

(二) 有無侵害上訴人之著作法上權利？

(三) 如有侵害，應如何回復上訴人之損害？

(四) 被上訴人甲○○應否負連帶責任？茲分述於次：

 (一)關於是否為合理範圍內使用部分：
    1.按為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，或教
      育行政機關編製教科用書者，在合理範圍內，得重製、改
      作或編輯他人已公開發表之著作。前項規定，於編製附隨
      於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，準用之
      。但以由該教科用書編製者編製為限。依法設立之各級學
      校或教育機構，為教育目的之必要，在合理範圍內，得公
      開播送他人已公開發表之著作。著作權法第47條第1、2、
      3項，定有明文。換言之，依法設立之各級學校，為教育
      目的之必要，在合理範圍內，得公開播送他人已公開發表
      之著作，灼然可見。
    2.本件被上訴人台灣大學辯稱：其所重製於前揭校內昆蟲學
      系暨研究所網頁網站上，刊登上訴人之系爭圖片純供學術
      研究之用，而非商業用途，且該上訴人之攝影著作於系爭
      網頁，所占網頁著作之比例甚微，應不致對上訴人攝影著
      作之衍生著作之潛在市場或現在價值造成影響，則其所利
      用上訴人著作之目的、性質、質量及其整個著作所占之比
      例、利用結果，對著作潛在市場與現在價值之影響之情形
      以觀，其上揭重製及公開傳輸行為，應屬對上訴人著作利
      用之合理使用範圍云云。
    3.查在網路上利用他人著作涉及著作財產權人的「重製權」
      及「公開傳輸權」，除符合合理使用的規定外，固應得到
      著作權人的同意始得為之。惟依法設立之各級學校，為教
      育目的之必要，雖在合理範圍內，得為合理之使用，但仍
      宜注意不得對著作權人造成損害，故著作權法特別為上開
      之規定。惟所謂「合理範圍」，依本法第六十五條第二項
      規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規
      定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下
      列事項，以為判斷之基準：

       (一)利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的
       (二)著作之性質
       (三)所利用之質量及其在整個著作所占之比例
       (四)利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

      被上訴人台灣大學重製系爭著
      作雖非為商業目的，且為非營利教育目的，但其於供公眾
      使用之上開系所網站，將他人所有之攝影著作重製於上開
      網頁，並提供網路瀏覽、列印等，有上訴人上網瀏覽並列
      印之網頁可稽（見原審卷第11-21頁），即已超出合理範
      圍。且依上開規定，利用人縱使合理範圍之使用，亦應將
      利用情形通知著作財產權人並支付使用報酬。被上訴人台
      灣大學既未通知上訴人，也從未支付任何報酬，於上訴人
      查獲之後，被上訴人台灣大學又屢以合理範圍使用為藉口
      ，不與上訴人聲請為適當之調解（著作權法第82條及第
      82-1條參照），並依法給付合理使用之報酬，尤難謂其為
      合理範圍之使用。

facebook 的板友因而對紅字部份提出疑問

著作權法47條 

1.為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，或教育行政機關編製教
科用書者，在合理範圍內，得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作。
2.前項規定，於編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，
準用之。但以由該教科用書編製者編製為限。
3.依法設立之各級學校或教育機構，為教育目的之必要，在合理範圍內，得
公開播送他人已公開發表之著作。 

前三項情形，利用人應將利用情形通知著作財產權人並支付使用報酬。使
用報酬率，由主管機關定之。 

法官在合理範圍判斷時，引用47條，但47條講的是公開播送，並非公開傳輸，引用上是否失當?

我在facebook的回文如下

您說的第一點:
判決中這一部份主要在說明台大是否是在合理範圍內使用系爭照片，並舉了3點來說明。

第1點則引用著作權法第47條1,2,3項。

47第1,2項講的是教科書…和此例沒有很大的關係
第3項講的是"公開播送"，例如在課堂上透過電視、幻燈片來播放上訴人的攝影照片。

這和此判決主打的"公開傳輸"迥然不同，

蓋公開傳輸在網路時代，將他人作品置於公開網站，便可大量存取，不限時間地點，和公開播放的取得難易性相去甚遠，侵害程度亦有明顯差別。

法官想用的是47條來說明台大此例似為合理範圍，

但此例卻和47條的教科書重製與公開播送毫無關聯…難謂其無引用失當。

但您的第二點問題，恰好又解決這個疑問… 

只從引用47條看似乎有一點奇怪，但是配合判決書以下這一段就比較可以了解了。

被上訴人台灣大學既未通知上訴人，也從未支付任何報酬，

於上訴人查獲之後，被上訴人台灣大學又屢以合理範圍使用為藉口，

不與上訴人聲請為適當之調解（著作權法第82條及第82-1條參照），

並依法給付合理使用之報酬，尤難謂其為合理範圍之使用。 

台大是否做調解，與其是否合理使用其實並無關係。法官提出這一點，很有可能只是教訓台大而已。

以下是我在facebook 回文的看法

從這邊回去看剛剛有爭議的第一點，其實法官或許想表達的是 : 

就算台大依47條而在合法範圍內使用，仍需支付報酬 ; 

遑論超出合理範圍使用而不支付任何報酬。

法官進一步指出，台大已侵權而又無調解的意願，

所以法官更不覺得他們在合理範圍使用(尤難謂其為合理範圍之使用) : 

這在邏輯上是錯的，因為台大調不調解，和他們是否在合理範圍使用顯無關聯。

法官此舉明顯的是捅台大一刀而已。從"藉口"二字就看的出來了。

判決書中出現這二個字不是很適當，但是從教訓的意味上來看，似乎有一點道理吧?

是故，法官並非不語，從邏輯來看，法官似乎說理不清，但其實背後的目的昭昭啊。 

釋字 715 - 曾受刑之宣告者不得報考預備軍士官班案

釋字 715 

中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章壹、二、（二）規定：「曾受刑之宣告……者，不得報考。……」是否違憲。

結論 : 牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。

主要看 

一 : 限制

憲法第十八條規定人民有服公職之權利。

志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第十八條所稱之公職。

因為受刑而無法報考，則對憲法第18條服公職之權利產生限制。

二 : 目的

國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務；而軍校學生日後均為國軍成員或幹部，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保軍事學校學生及國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，系爭規定乃以是否曾受刑之宣告，作為有無應考資格之限制，以預防報考之考生品德、能力不足等情事，肇生危害國家或軍事安全之虞，所欲維護者，確屬重要之公共利益，其目的洵屬正當，且所採手段亦有助於前揭目的之達成。

三 : 手段 (如上)

四 : 是否為最小侵害手段 

  行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告，如係出於故意犯罪，顯示其欠缺恪遵法紀之品德；如屬過失犯，則係欠缺相當之注意能力，倘許其擔任國軍基層幹部，或將不利於部隊整體素質及整體職能之提升，或有危害國防安全之虞。

  系爭規定限制其報考，固屬必要。

  然過失犯因疏忽而觸法，本無如同故意犯罪之惡性可言，苟係偶然一次，且其過失情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力。

  系爭規定剝奪其透過系爭考選以擔任軍職之機會，非屬達成目的之最小侵害手段，逾越必要程度。

五 : 法律保留原則 ( 依法行政 )

依兵役法、選訓服役辦法、軍事教育條例來看，並無違反法律保留原則。

釋字 716 - 禁止公職人員及其關係人與服務機關交易案

釋字 716 主要針對以下二條聲請釋憲 :

    公職人員利益衝突迴避法第九條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」

    公職人員利益衝突迴避法第十五條規定：「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」

看的方式主要看 

一 : 限制

一 : 目的

二 : 手段

三 : 是否為最小侵害手段

限制 : 
第9條乃對其財產權及契約自由所為之限制 。
第15條處以罰鍰，則屬對憲法第十五條所保障之人民財產權所為限制。

目的 : 

    防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端。

    藉由處罰鍰之手段，以確保公職人員及其關係人不致違反系爭規定一，進而有效遏阻上開情弊之發生

手段 : 欲藉由處罰鍰之手段，以確保公職人員及其關係人不致違反系爭規定一，進而有效遏阻上開情弊之發生，其目的均屬正當，且所採手段均有助於上開立法目的之達成。

最小侵害 : 而又無其他侵害較小之手段可產生相同效果，自應認系爭規定一、二係達成前揭立法目的之必要手段。

最後大法官的決議是 : 只有公職人員利益衝突迴避法第十五條違憲，主要是認為罰鍰在比例上實屬過當，與下列二者有違。

• 憲法第二十三條之比例原則
• 憲法第十五條保障人民財產權

保留法律追訴權的誤用

假設一個告訴乃論刑事發生在我身上，我也知道犯人是誰
 
刑事訴訟法第237條第1項
 
「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之」
 
時間開始倒數，我要不要告都可以，權利本來就有，不因保留不保留而有任何差別~你也無法和誰申請保留，要保留什麼，也無法拋棄、延長。
 
開始和結束是自動的。所以從這個地方來說，「保留」這二個字沒有什麼法律意義。

追訴權 也不是人民、政治人物用的… 
 
「...為犯罪發生後，基於一定之原因，不能執行其刑，而由於時間之經過，刑罰之執行權因而消滅，不得再事執行之意思。」
例如犯人被定罪後跑到國外去了，或是之前帶著籃球游到大陸去的林毅夫，追訴權的時效一過，你也不能再拿他怎樣了。(但有一說，林毅夫案被視為「繼續犯」，所以他不回來的一天，追訴期永遠不會消滅)

從這邊來看，追訴權仍然不能說「保留或不保留」，因期限內一直都在，時間到了就自動消滅。如果林毅夫在追訴權期限內回來，那就是馬上抓去關，並不需要特別主張去保留這樣的權利。

以自由時報那一篇為例，無論是所長還是記者寫的「保留法律追訴權」也是沒有意義的。權利在他的手裡，不能拋棄，延長。

詳情可以google 一下"追訴權"，或是林孟皇法官寫的「羈押魚肉」，有一個章節在講此名詞的誤用。