最高法院 103年度台上字第1679號 判決，借名登記與抵押權

本案被最高法院發回，更一審的時候再做出103年度上更(一)字第15號。

大致上本案有四個角色。

上訴人、被上訴人、蔡、謝。

上訴人 : 提供自己的土地抵押。

被上訴人 : 借名登記中的債權人

蔡 : 實際的債權人。借錢給謝的人。

謝 : 向蔡借錢的人。



白話版 :

蔡借錢給謝，上訴人提供他的地來擔保該筆債權，但設定抵押權時，抵押權人卻是被上訴人，而被上訴人根本不認識上訴人，所以被上訴人和上訴人間，雖被上訴人是名義上的抵押權人，但二造間並無實際的債權存在。

而蔡和被上訴人間有借名登記的關係，所以被上訴人在當時被設定成抵押權人。於是登記的債權人是被上訴人，實際的債權人是蔡。


上訴人於被上訴人提出「101 年度司拍字第347 號拍賣抵押物裁定」後，以強制執行法第14條提出「債務人異議之訴」~求為確認被上訴人對上訴人之系爭抵押權及抵押債權均不存在、命被上訴人將抵押權予以塗銷，及撤銷系爭執行事件強制執行程序之判決。


法院最後認定上有二個重點

1. 被上訴人與蔡昌燄間之抵押債權人借名登記關係，僅為彼等『內部之約定』，非得執此認蔡昌燄對上訴人之債權為系爭抵押權所擔保之債權。

(原2審有認定上訴人有替「謝」債務承擔的意思，所以上訴人變成債務人了。不過這個也不是重點。)

2. 更一審的時候，被上訴人律師應該有發現問題了，所以加了
「設定當時蔡昌燄就有將其對上訴人之債權讓與被上訴人云云」
律師是想透過債權讓與的方式，使抵押權設定擔保的債權在二造(上訴人與被上訴人)間存在。

但最後法院以事實認定，認為被上訴人完全不認識上訴人，也不知債權讓與的事。所以這一招最後也是無效。

法院的結論

* 抵押權為從物權，以其擔保之債權存在，為發生之要件。

* 兩造...以上訴人為債務人，被上訴人為債權人，擔保債權300 萬元，設定存續期間自...之抵押權登記，上述兩造間既不存在有金錢消費借貸關係，而無債權債務關係，依上開說明，自不能認其抵押權業已成立。

* 所以不能僅說借名登記很常見，而說抵押債權人之借名登記在社會交易上承認其效力為由，即謂於法律上亦承認其效力，忽略抵押權之要式性及公示性。

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102年第13次刑事庭會議 - 檢察官於偵查中所得之陳述之證據能力

參酌刑事訴訟法§159、§159-1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法§159-1Ⅱ 規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以

• 「具有較可信之特別情況」（§159-2 之相對可信性）或
• 「經證明具有可信之特別情況」（§159-3之絕對可信性），
• 且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與§159-1Ⅱ 之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中(檢察官)未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中(檢察官)未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於§159-2、§159-3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充。

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證據能力與信用性


1. 最無疑問的就是審判中經具結與詰問的證人

被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

2. 再來就是159-1Ⅱ 的檢察官 ( 第1項的法官就跳過不討論)

除顯有不可信的情況，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。
惟條文中並沒有寫明需具結。
而上面的決議中有提到

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

如果只看上述文字，會先簡單分成

• 159-1 Ⅱ 有具結 => 有證據能力
• 159-1 Ⅱ 無具結 => 則會導出無證據能力… 而這個就是本文中要討論的東西，暫稱問題A，先擱著

3. 警詢

• 「具有較可信之特別情況」（§159-2 之相對可信性）或
• 「經證明具有可信之特別情況」（§159-3之絕對可信性），
• 且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

這裡要注意 : 警詢部份不需要具結，只要有特信性與必要性已足。

從警詢的限制中可發現，只要有特信性和必要性，不經具結，就可以有信用性，有證據能力。
回頭看問題A，難道是說，一樣未具結，檢察官偵查所得之信用性，還不如警詢嗎?
這也是這一次決議的重點

在偵查中(檢察官)未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中(檢察官)未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。


因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於§159-2、§159-3之同一法理，例外認為有證據能力

所以 159-1Ⅱ 的條文應解讀如下

原條文 : 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

• 159-1 Ⅱ 有具結 => 有證據能力
• 159-1 Ⅱ 無具結 => 原先會直接導出無證據能力… 現在分成二塊
• 依159-2，159-3 的同一法理，只要有特信性、必要性 =>有證據能力
• 如無特信性、必要性 => 無證據能力。

從這裡也看的出來，在審判外和法官的陳述的證據能力有多強了 … 

刑訴判決研討 - 100台上2806號判決關於前科紀錄與本案證據之間的關聯

   簡單來說，就是不可單純以被告的前科做為犯罪事實之證據。例如現在有一個縱火案，單純因為被告以前也縱過火，就認其有證據能力。

用法律術語來說，就要討論 「違反關聯性法則」

1。先討論是否有自然性關聯

其實只要有最低限度的證明力即可。以上述例子來說，這一關應該會過。

2。再討論是否有「法律性關聯」

這邊會討論是否有

• 誤判
• 過度評價

之可能。以上述例子來說，只單純提出前科紀錄，的確會有誤判和過度評價之可能，所以單純的前科紀錄是無證據能力的。

但這邊有一個例外，可以讓前科也具有證據能力。

以下判決另提到一重點，就是前科的調查應該在「調查證據」「訊問被訴事實」最後才調查，可參考§288Ⅳ規定。

請看以下之判決(有經修改) :

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    被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第二百八十八條增訂第四項規定之所由設。

    基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

    惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例…，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；

1. 例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證
2. 又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識。

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綜上所述，其實只要想像成連續殺人犯就行了，通常電影中演的連續殺人犯都會有「犯罪簽名」，如果他案和本案的犯罪手法雷同，前科就例外的得有證據能力。

刑訴判決研析 - 99台上40號判決

我國對被告、第三人發動身體檢查的規範向來不夠完善，在92年修法時有參酌德國法的規定，但尚未明文具體，有以下三個原則，在99台上40號判決被採用，介紹如下

1。初始嫌疑的要求

先要有初始嫌疑，才可以進行身體檢查，而不是透過身體檢查來產生初始嫌疑。
身體檢查的目的在確認，或提高「初始嫌疑」，如果沒有任何初始嫌疑之情況下，用身體檢查來探求初始嫌疑，則非合法手段。

2。無損健康的要求
不得產生不可回復、或是產生延續性的痛苦。

3。醫師與醫術準則之要求
做為上述「無損健康要求」的程序性擔保

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而身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分。

• (外部)刑事訴訟法第二百零五條之二規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；
• (內部)有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。

• 干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，
• 干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。

此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就(以下做綜合權衡)

• 犯罪嫌疑程度
• 犯罪態樣
• 所涉案件之輕重
• 證據之價值及重要性
• 如不及時採取，有無立證上困難
• 是否有其他替代方法存在之取得必要性
• 所採取者是否作為本案證據
• 犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀 

於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。

其中強制採取尿液係屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證，尤須

• 無致犯罪嫌疑人或被告生命危險或嚴重損及健康之虞 ( 這裡即是無損健康要求 )
• 僅得由專業醫師或熟習該技能者，遵循醫術準則，採用醫學上認為相當之方法行之。(醫師與醫術準則之要求)

而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。依原判決事實認定，上訴人為警查獲時係通緝犯，並為持有毒品之現行犯，警員因而逕行逮捕被告乙情，則警員因其已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃依刑事訴訟法第二百零五條之二規定，對上訴人為採尿蒐證措施，復由專業醫護人員依醫學上通常導尿程序採取，於法難謂不合。

(簡化來說，需有初始嫌疑之要求，再判斷得否進行外部、內部不同判斷標準的身體檢查，並需兼備無損健康要求以及醫師與醫術準則之要求)

刑訴-103台上字第448號判決 - 另案扣押與一目瞭然法則

另案扣押有二個問題:

1. 一者是未規定如§137Ⅱ 準用§131Ⅲ 的規定，陳報法院做事後審查。(雖然要送交該管法院或檢察官)

2. 另案扣押有可能成為透過一張搜索票無邊際的搜括。

目前最高法院也同意了美國法的一目瞭法則，適度的限縮另案扣押的範圍。

以上二問題在「103台上字第448號判決」中一次性的解決。引用(自行做段落切割)如下:

刑事訴訟法第一百五十二條規定之「另案扣押」，係源自於「一目瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押之。

(係採王兆鵬老師見解-美國法，原條文並沒有「目視範圍」的限制)

所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護；但為避免執法人員假藉一紙搜索票進行所謂釣魚式的搜括，此之扣押所容准者，應僅限於執法人員以目視方式發現之其他證據，而非授權執法人員為另一個搜索行為。

(另案扣押「不是」開啟另一個搜索行為，只能單純的以目視所及(例如看到槍) 者進行扣押。所以查緝毒品為由，最後去翻動被告之物而扣押，就會走到§158-4的討論，等下會提到)

本條就另案扣押所取得之物，雖僅規定「分別送交該管法院或檢察官」，而無類如同法第一百三十七條「附帶扣押」第二項準用第一百三十一條第三項之規定，應報由法院事後審查該扣押之合法性，惟鑒於其仍屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，故案件遇有司法警察機關實施「另案扣押」時，法院自仍應依職權審查其前階段之本案搜索是否合法: ( 算是§152的補充，分項如下)

• 苟前階段之搜索違法，則後階段之「另案扣押」應屬第二次違法，所取得之證據應予排除 ( 前行為違法比較嚴重)
• 若前階段之搜索合法，則應就(後階段)
• 個案之具體情節，審視其有無相當理由信其係得為證據或得沒收之物？
• 是否為司法警察意外的、偶然的發現？
• 以及依扣押物之性質與有無扣押之必要性，據以判斷「另案扣押」是否符合法律之正當性，
• 並有刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之適用。

(以下是事實上的應用)

卷查本件上訴人…其第一階段之本案搜索為屬合法無疑。

又警察持搜索票進入上開處所執行搜索時，意外發現該處所置有…製造槍枝主要組成零件之工具，雖非該毒品案件本案應扣押之物，然依該等物件之性質或為構成犯罪之違禁物，或為供犯罪所用之物，實已存在有「另案」犯罪之合理跡證，並足認已有相當理由相信其係應扣押之物，為避免導致證據湮滅，執法警察既在搜索處所意外發現附表之物，依法自得為「另案扣押」。從而原判決認本件之搜索、扣押為合法，如附表所示之扣押物為有證據能力，核無不合。

民總上的「條件」

民總上的條件名稱，光看字義難以理解，或許是翻譯問題，總之做個筆記，日後比較好複習。

成就 = 內容已經實現
不成就 = 約定內容確定不會實現

時間點 : 當事人的權利能力、行為能力、法代的同意等，都以法律行為作成時為主，不是條件成就時為主。

條件

停止條件
定義 : 條件「成就」時發生效力。法律行為的效力當然「自動」發生。



解除條件
定義 : 條件「成就」時失其效力。法律行為的效力當然「自動」消滅。

1. 契約

附解除條件之契約及契約的解除，法律效果不同。

附解除條件之契約=>條件成就時，當然失其效力。原則上無溯及效力。失效後，當事人間的償還義務，依不當得利之規定。

契約的解除=>解除權人行使解除權為必要，要意思表示。有溯及效力。解除時，當事人償還義務的範圍，依民259條規定 ( 契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務 )

2. 債權

條件的成就，若行為是債權行為的話，就發生債權行為的效力。附停止條件的房屋買賣，條件成就時，買賣契約發生效力，一方請求348 ，一方請求367。 解除條件的話，仍依不當得利來負返還義務。

3. 物權

通常是甲以分期付款方式購買牛，乙約定付清價金前仍保有所有權 ( 此為物權行為附停止條件 )。在條件成就前，母牛產生的小牛，應為乙所有，條件成就後，自然為甲所有。

若甲在條件未成就前，將小牛轉售，因乙擁有對小牛的所有權，故甲之行為乃無權處分，若第三人為善意，則仍因801+948 而動產善意取得。

附條件利益的保護

附條件利益的期待，在學說上屬「期待權」，為一種權利，當事人應受其法律行為的約束，不得單方予以撤回。 依民100條規定，若有損害者，負損害賠償之責任。此期待權亦可為處分或繼承的客體。

ex 甲和乙說，條件成就，「售」你小提琴。甲將琴砸爛，乙條件成就時，可依民100條向甲請求損害賠償，無論甲為故意或過失均可。乙於條件成就時，取得債權。

琴一但在條件成就前被砸爛，則只剩期待權; 
乙於條件成就「後」琴被砸爛，因條件成就直接取得債權，客體不在，乙應可就債務不履行請求賠償。

ex 甲和乙說，條件成就，就移轉小提琴所有權。

條件成就「前」，丙把琴砸爛，甲為所有權人，可向丙主張184第一項前段，而乙受損害之權利為「物上期待權」，故仍可向丙主張184第一項前段。條件成就「後」，丙把琴砸爛，乙為所有權人，可向丙主張184第一項前段。